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嘉润研究 | 试论民营企业对所投资重点项目建设的采购是否应采用公开招标的方式

发布时间:2022-05-12信息来源:嘉润律师

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随着我国市场经济的不断发展,市场已呈参与主体多元化的趋势,一些过去为国有企业所垄断的众多领域,也逐渐被拆除篱笆而向民营资本开放,民营企业可投资的范围进一步扩大。但对于重点建设项目,因其重要性,历来属于政府或国有企业投资的势力范围,在市场开放的今天,民营企业作为单一投资主体或作为主要投资者能否投资于国家重点或地方重点建设项目,特别是这些重点项目的建设是否必须通过招标方式或者是否必须通过公开招标方式进行项目建设的采购等,则存在一定的模糊性认识。笔者拟通过对现有招投标相关法律条款的分析、辨析,并结合相关政策的规定,来尝试解决这一问题,并希冀能达抛砖引玉之效。
在此需说明的是,本文所提及的民营企业对重点项目的投资,是指该项目由民营进行独立投资或者控股性投资的情形(即该种项目虽然使用了国有资金投资或者国家融资,但使用该等资金的预算资金不超过200万元人民币,并且该资金占投资额不超过10%)。
一、民营企业能否作为重点项目的投资主体
我国《招标投标法》第十一条规定了国家重点项目和地方重点项目适用邀请招标时的前提,可见,进行招投标的项目有普通项目和重点项目之分,而重点项目则有国家重点项目和地方重点项目之别。其中:
对于国家重点项目,根据《国家重点建设项目管理办法》(2011)第二条规定,国家重点建设项目是指从下列国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目:(一)基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目;(二)高科技并能带动行业技术进步的项目;(三)跨地区并对全国经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目;(四)对社会发展有重大影响的项目;(五)其他骨干项目。
对于地方重点项目,多是以有关地方建设项目的管理规定,通过该概念内涵和外延相结合对地方重点项目作出定义,如《北京市重点建设项目管理办法(试行)》(2006)规定,重点建设项目是指从下列投资规模较大的基本建设项目中确定的、对北京市国民经济和社会发展有重大影响的项目:(一)基础设施、三次产业、社会事业中的大型项目以及公共服务大型建设项目;(二)带动行业技术进步、促进产业升级的高新技术项目;(三)对全市经济发展或者区域经济发展有重大影响的跨区县项目;(四)本市区域内或者跨省、市、自治区的国家重点建设项目;(五)具有广泛社会影响力、市政府和广大市民重点关注的其他项目。其中,第(一)(二)(三)部分涉及的项目总投资原则上应在人民币一亿元以上。根据北京市的该规定,在本市区域内或跨本市的国家重点建设项目也属于北京市地方重点建设项目;《浙江省重点建设项目管理办法》(2010)规定,地方重点项目“是指省、设区的市确定的对国民经济和社会发展有重大影响的基础设施、社会事业、产业发展、生态保护等建设项目”。同时,该办法根据投资主体不同,又将重点项目分为了政府投资的重点建设项目和企业投资的重点建设项目。
从上述项目建设管理办法就重点项目所涉及领域的规定来看,重点项目所涉及的领域有些与民营经济实际可以涉及的领域存在着交叉或重合。在《国家重点建设项目管理办法》第八条“根据国家重点建设项目的年度投资计划和合同,负有拨付建设资金责任的国务院有关主管部门、有关地方人民政府、银行和企业事业单位,应当按照项目的建设进度,保证拨付建设资金”规定中,明确企业是可以作为投资主体进行重点项目投资的。该办法并没有将拨付建设资金限定为国有或国有控股的性质,也没有区分或强调投资企业的所有权性质,即没有明确禁止民营资本对重点项目进行投资。此外,地方有关项目建设的管理规定也对重点项目没有限制民营企业的投资。
实际上,从重点项目涉及的领域来看,重点项目大多涉及《招标投标法》第三条所提及的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目并其范围更为广泛。多年来,我国为促进经济发展、调整产业结构、促进就业等,放宽了民间投资的领域和范围,鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域。在《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)中,明确规定政府的投资主要用于关系国家安全、市场不能有效配置资源的经济和社会领域。鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房建设领域、社会事业领域、金融服务领域、国防科技工业领域、商贸流通领域等,如在公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施和水电站、火电站等项目,鼓励民间资本可以以独资、控股、参股等方式投资建设。可见,从政策所规定的政府可投资的范围来看,民营企业可以作为主要投资者投资诸多重点建设项目。
此外,从《必须招标的工程项目规定》第四条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定来看,不属于国有资金投资或者国家融资、不使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的其他资金所投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目,也属于必须招标的情形,这也意味着大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目对民营企业投资是开放的。(当然,其中国家限制或禁止的项目除外)
以上政策及法律规范已表明,涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全并不被法律所禁入或限制的重点建设项目,非国有资本的民营资本也是可以进行独资或控股性投资的,即民营企业可以作为所在投资领域不被法律所禁入或限制的重点项目的投资主体。
二、民营企业所投资的重点项目进行建设时是否必须采用公开招标的方式
《招标投标法》第十一条规定,“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。”据此,有人认为:凡国家或地方重点建设项目,皆应归属必须招标的情形。由于《招标投标法》该条对投资主体并没有进行区分,既然民营企业可以投资国家或地方重点项目,因此民营企业所投资的重点项目当然也应是必须招标的项目,也应以公开招标的方式进行采购,在不宜公开招标时才使用邀请招标。为此,他们还总结必须招标项目下的法定邀请招标方式适用场景有四种情形,即:(1)项目技术复杂或有特殊要求,或者受自然地域环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;(3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标;(4)不适宜公开招标的国家重点项目和地方重点项目。
笔者认为,上述对重点项目是否应予招标及招标方式的观点有失偏颇。《招标投标法》第十一条本身并没有规定凡国家或地方重点项目就必须要招标或要公开招标或该条款具有此种隐意。该条只规定了那些归于必须招标的国家或地方重点项目,在不宜进行公开招标而采用邀请招标方式时需要经过批准及相应的批准部门,即应通过国务院发展计划部门或者省级人民政府的批准。从招标方式的批准主体来看,该条规定由公开招标变为邀请招标的批准及批准机关,显然不同于《招标投标法实施条例》第七条关于招标方式等由项目审批、核准部门在审批、核准时一并作出的做法。因此,《招标投标法》第十一条的立法本意应该是,强调重点项目必须公开招标因故不能而适用邀请招标时,应经过有权机构的批准并相应的批准机构,而不是凡重点项目均应招标和一般情况下应公开招标的内容。实际上,民营企业所投资重点项目是否应予以公开招标,取决于该项目是否属于法定的必须招标项目的情形,如属于必须招标项目时又是否属于法定的应公开招标或者应邀请招标的情形。否则,即使作为重点项目,依法也可以不进行招标或不进行公开招标而可采用其他非招标方式进行采购。在此分述如下:
1、民营企业所投资重点项目不一定属于必须招标的项目
我国《招标投标法》第三条对涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目和全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目等三类建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,规定必须进行招标。但根据该条规定,这只是对应招标项目在类别上的划分,对于归属上述类别之一的具体项目的采购是否应予以招标,还得看其具体的范围和规模标准。如属于涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,还需满足《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条的规定,即应予以招标的是不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的下列项目:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。
从国家和地方重点建设项目概念的内涵和外延来看,重点项目的范围与上述《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须进行招标的工程建设项目的具体范围并不完全重合,双方应该属于逻辑上的交叉或包容关系。因此,那些虽然属于国家或地方重点项目但又不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须招标范围的项目,则显然不应该属于必须招标项目的范畴,只有那些既被确定为国家或地方重点项目又归属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所划定的必须招标范围内的项目,才应该采用招标的方式进行采购。可见,民营企业所投资重点项目建设并不是不论任何情形都要进行招标,只有那些同时属于法定的必须招标范围内的项目,建设方或招标方才有必须招标的法律义务。
2、民营企业所投资重点项目不一定要采用公开招标的方式
对于那些属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须招标范围内的民营企业所投资重点项目,项目建设时依法应进行招标采购,但进行招标时到底应该采用公开招标方式还是邀请招标方式,则完全由项目建设方或招标人自行决定,法律上对此并没有强制性要求。《招标投标法实施条例》第八条所规定的应进行公开招标,仅针对只有国有资金占控股或者主导地位的必须招标的项目,除此种情形外,法律上并再未要求其它必须招标情形亦应采用公开招标的方式。由于民营企业投资项目并不存在国有资金占控股或者主导地位的情形,因此,该种项目建设的招标显然不具有法律规定的应公开招标的前提。可以说,这种必须招标项目即使采用了邀请招标方式,也是建设单位自愿选择的结果,并不属于前述有人认为的法定可采用邀请招标的情形。主要理由为:一是在建设项目必须招标的情形下,法定可以采用邀请招标方式限于采购本应进行公开招标的前提。而民营企业所投资的重点项目,如上论述有些应进行招标,但依法并不要求必须公开招标,最终既使采用邀请招标也是民营企业对招标方式自由选择的结果,而不是法定邀请招标本属于应公开招标但因法定特殊事由而改变为邀请形式的情形;二是在项目建设必须招标的情形下,采用邀请招标方式需根据项目不适宜公开招标的不同表现而要经过项目审批、核准部门或行政监督部门的认定,而民营企业对项目适用邀请招标方式显然并不需要经过上述行政机关的“认定”,此邀请招标明显不同于彼邀请招标。
因此,民营企业所投资的有些重点项目可能应依法予以招标,但并不必然要进行公开招标,也进而不当然地产生应采用邀请招标的方式。
退一步讲,即使将民营企业所投资重点项目一律视为应予招标项目或认为应进行公开招标或邀请招标,但此显然不符合国家住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(2014)关于“调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”的明确规定,也会与各地实际实施的有关民营企业投资项目的发包方式的政策规定发生冲突。如:
《江苏省人民政府关于促进建筑业改革发展的意见》(苏政发(2017)151号)规定:非国有资金投资项目的发包方式,建设单位可以自主决定采用招标发包或直接发包、是否进入有形市场进行交易。非国有资金投资项目(除国家依法必须招标工程项目以外)建设单位可以选择不再进公共资源交易平台进行交易。
《山东省人民政府办公厅关于民营企业投资工业建筑项目由建设单位自主确定发包方式的通知》(鲁政办字[2015]172号)规定:按照国家和省有关规定,民营企业投资工业建筑项目需要履行审批、核准和备案手续的,项目审批、核准和备案部门不得审批、核准项目的招标范围、招标方式。民营企业投资工业建筑项目,其工程建设由建设单位自主决定是否进行招标发包,是否进入公共资源交易平台(建设工程交易中心)开展工程交易活动。  
《福建省工程建设项目招标事项核准实施办法》(闽发改法规〔2015〕404号)规定:非国有资金投资、非国有资金占控股或者主导地位的项目,项目单位不需申请核准招标事项,由其自主决定是否进行招标发包,是否进入有形市场开展工程交易活动。
《河北省人民政府办公厅关于规范民营资本投资项目招标活动监督管理的通知》(冀政办字〔2015〕130号)规定:除关系社会公共利益或公共安全的基础设施和公用事业并达到国家规定规模标准的项目必须进行招标外,不得强制要求民营资本投资的工程建设项目进行招标。除依法依规必须招标的工程建设项目外,各地各有关部门不得因项目建设未招标而不办理施工许可、竣工验收等手续。
上述地方有关民营企业所投资项目采购方式的政策规定,并没有区分普通项目和重点项目,这些采购方式的规定应适用所有民营企业所投资的项目。从法律和地方政策规定来看,民营企业所投资重点项目是否应予以招标,并非由其是否属于“重点”的特性或被认定为重点项目所决定。如果将该种项目一律视为应招标项目,则有违《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》有关必须招标项目范围的规定;同时,如果认为必须招标的民营企业所投资重点项目应该采用公开招标或邀请招标方式,则显然背离了《招标投标法实施条例》第八条以投资资金来源及投资规模决定是否应公开招标的规定。
三、结语
国家已有法律和相关政策已为民营企业投资国家或地方重点项目提供了可能性。由于处于为国家安全考虑和总存在市场不能有效配置资源的经济和社会领域等原因,民营企业在进行项目投资时,应知悉哪些行业或领域对民营资本完全开放,哪些禁入,哪些有所限制。另外,民营企业投资的重点项目如属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的必须招标的项目的,则应注意招标风险的防范,如果疏忽或有意不遵守相应的强制性招标规定,则极有可能招致建设项目相关采购行为的无效。因此,民营企业在对民营资本完全开放的领域拟进行控股性投资时,具体应注意项目是否属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须招标范围内的项目,如属于并达到《必须招标的工程项目规定》所规定的采购金额标准的,则一定要用招标的方式而不能使用其他采购方式;如不归属于应招标具体范围或虽归属但未达到法律等规定的采购金额标准的,则民营企业在这种情况下完全可以自由选择是否进行招标或采用其他非招标的采购方式。另外,如项目属于应进行招标情形的,则民营企业可自由决定采用公开招标或邀请招标的方式。

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