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嘉润研究 | 员工竞聘上岗之法律风险控制实证研究

发布时间:2022-04-26信息来源:嘉润律师

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引言:
近些年来,因为产业政策调整、疫情影响,企业为应对市场竞争或者基于业务方向调整,涉及企业对内部业务、职能部门进行裁撤、组织机构调整等,将同时伴随企业重新定岗定编,并安排员工竞聘上岗。企业组织机构调整项下的定岗定编、员工竞聘上岗,涉及劳动者岗位、薪酬等变更,以及未能成功竞聘后员工待岗期间工资待遇、员工劳动关系解除等。本文拟结合法律法规、实务观点、司法裁判等,对竞聘上岗合法性等前述问题进行分析论证。

一、论证竞聘上岗合法性的相关事项
竞聘上岗虽然已得到较为广泛的应用,但由于其规范性、统一性较差,各企业自主性较大,竞聘结果又与劳动者切身利益紧密相连,因此在实务中引发了很多纠纷。
企业在实施竞聘上岗的过程中,应尽量做到全流程合法合理、规范严谨,这样才能尽最大可能避免不必要的争端,也才能让竞聘上岗发挥应有的作用。法律上对于竞聘上岗并没有相关有针对性的规定,但是实务中有很多关于竞聘上岗的裁判案例,通过从不同角度对案例的检索与分析,我们认为,若要尽力并全面保证企业进行的竞聘上岗被认定为合法合理,就要遵循“公正、公开和透明”的原则和“标准明确、程序规范、竞争公平”的要求,具体来说,涉及以下相关内容:
(一)召开职工代表大会通过会议对竞聘上岗相关内容(譬如具体的实施方案)进行表决【案例:(2020)京01民终5295号、(2020)京01民终3491号】;进一步来说,职工代表大会代表系经过其公司职工依法民主选举产生【案例:(2021)津02民终9866号】
例如,在北京市第一中级人民法院作出的吕志华与中视云投文化旅游产业投资有限公司劳动争议二审民事判决书【案号:(2020)京01民终3491号】中,人民法院认为,中视公司因企业发展需要对其组织结构和岗位设置进行改革,并组织员工竞聘上岗,属于企业行使经营自主权范畴。中视公司召开全体员工大会审议并通过了《员工竞聘实施方案》,吕志华本人出席会议并表决通过了该方案,故《员工竞聘实施方案》对吕志华具有约束力。可见,对竞聘上岗相关内容(譬如具体的实施方案)进行表决是人民法院对竞聘上岗合法合理性进行认定时的判断标准。
同时,在天津市第二中级人民法院作出的天津市三建建筑技术开发有限公司、王超劳动争议民事二审民事判决书【案号:(2021)津02民终9866号】中,三建技术公司虽主张其有代表参与了竞聘方案确定的民主程序,但未能提供证据证明其代表系经过其公司职工依法民主选举产生的证据,人民法院认为不能认定竞聘方案已经法定民主程序,因此对该方案的效力不予认定。
(二)向员工公示或告知,保证员工知情,包括但不限于竞聘规则、竞聘结果等事宜【案例:(2020)京01民终5295号、(2020)京01民终3491号】
在北京市第一中级人民法院审理北京巴士传媒股份有限公司与张宇光劳动争议二审案件【案号:(2020)京01民终5295号】时,庭审中巴士传媒公司未能就管理人员分流安置办法曾向张宇光进行公示或送达提交进一步证据予以证明;以及虽巴士传媒公司提交了成绩汇总表证明张宇光之竞聘成绩,然而未能提交进一步证据证明该公司曾就竞聘成绩进行公示或曾向张宇光告知竞聘结果。基于上述两点,法院认为,巴士传媒公司基于竞聘结果依据管理人员分流安置办法安排张宇光待岗及与其解除劳动合同均存在违法之处。
(三)对岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现等评分项目及评分结果有充分的证据和依据【案例:(2021)京01民终822号】
在北京市第一中级人民法院审理的普天国际贸易有限公司与苗江涛劳动争议二审民事判决书【案号:(2021)京01民终822号】中,法院认为,就竞聘上岗一节,其一,对于该事项,并未在劳动合同中进行约定;其二,普天公司主张苗江涛的岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现不如其他员工,所以竞聘失败,但就该主张,普天公司未提举充足的证据予以佐证;其三,竞聘上岗属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项,故应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序作出,但普天公司并未提举有效证据对此进行证明。是故,结合苗江涛不同意以岗位竞聘的形式继续履行劳动合同,法院认定,普天公司以此为由不履行原劳动合同,缺乏法律依据。
(四)竞聘制度合法合理,基于竞聘结果的安排合法合理。除此之外,也应尽量保留员工自愿参加竞聘上岗的记录【案例:(2019)京01民终267号】
在北京市第一中级人民法院审理的王瑾洁与王府井集团北京双安商场有限责任公司劳动争议二审民事判决书【案号:(2019)京01民终267号】中,人民法院将双安商场的竞聘制度是否合法合理及基于竞聘结果的调岗安排是否合法合理作为案件审理的争议焦点。此外,人民法院基于“在2017年度竞聘工作中,双安商场曾下发《双安商场2017年管理人员竞聘工作安排》并通过培训方式告知王瑾洁相关内容,王瑾洁亦报名参加竞聘”这一现状,最终认定王瑾洁对于《双安商场2017年管理人员竞聘工作安排》已明确知晓,且按照该工作安排自愿参加竞聘,因此理应遵守双安商场已向全体竞聘人员公示的《双安商场2017年管理人员竞聘工作安排》规定。

二、员工竞聘上岗失败继而待岗,待岗期间企业是否有权调整员工工资待遇
对此问题,根据裁判案例可以得出,企业是否有权调整员工工资待遇,以及对于具体的发放标准,实务中有不同的观点。
(一)情形一:针对待岗制定了规章制度,或者竞聘方案中涉及待岗安排,并经公示告知的情况下
1.企业有权根据规章制度调整待岗期间薪资
在上海市杨浦区人民法院作出的李波与中国联合网络通信有限公司上海市分公司劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书【案号:(2021)沪0110民初11606号】中:基于被告制定的《员工退出管理办法(试行)》第五条、第六条、第八条、第十条以及相关实际情况,关于降级调薪,人民法院认为,因《员工退出管理办法(试行)》系有效的规章制度,同时考虑员工在待岗期间的工作内容并不为公司创造收益的实际,该办法对待岗期间的薪资调整规则并无不合理,被告据此对原告降级调薪无不妥。
在浙江省台州市中级人民法院作出的管彦渊与中国建设银行股份有限公司台州分行劳动争议二审民事判决书【案号:(2020)浙10民终3067号】中,一审法院认为,《中国建设银行台州市分行员工待岗管理暂行办法》规定:“员工待岗期间发给一定比例的基本工资,但不再享受原岗位职务待遇,不参与绩效工资分配。其中待岗培训期间,基本工资保持不变;待岗培训后仍待岗的,基本工资按原标准的80%发放,但不得低于当地最低生活保障标准”。因此,在管彦渊未正常上班及提供劳动的情况下,建行台州分行仅对其发放基本工资并无不妥。
2.企业有权根据竞聘方案中涉及的待岗安排向员工发放待岗期间薪资,但薪资不得低于法定标准或最低工资标准
在张书辉与中国钢研科技集团有限公司劳动争议二审民事判决书【案号:(2016)京01民终961号】中,北京市第一中级人民法院认为,钢研科技公司出于生产经营的需要,对其下属部门进行改革,并要求员工竞聘上岗,属于企业经营自主权的范畴。现钢研科技公司所制定的改革方案(其中涉及对未能竞聘上岗的员工发放待岗工资),并未违反法律的强制性规定。张书辉在首次竞岗未成功的情况下,未再参与竞聘上岗,后钢研科技公司按照改革方案对张书辉做出待岗的处理,支付张书辉待岗工资,且钢研科技公司所支付的待岗工资并未低于法定标准,因此,钢研科技公司支付张书辉待岗工资的数额是合理的。
(二)情形二:针对待岗并未制定规章制度并经公示告知,以及竞聘方案中的待岗安排被认定为不合法的情况下
1.企业有权调整待岗期间薪资,可以根据最低工资标准发放
在广东省广州市黄埔区人民法院作出的薛蕊、广东中外运黄埔仓码有限公司劳动争议民事一审民事判决书【案号:(2021)粤0112民初20060号】中,人民法院认为,原告待岗期间,并未提供劳动,故被告按广州市最低工资标准支付其待岗期间工资合理。
2.未能提供针对待岗制定的相关规章制度,对员工作出待岗决定,并按待岗工资发放员工的工资违反法律规定
在江苏省南京市中级人民法院作出的上诉人南京宏洋雨花混凝土有限公司与被上诉人郭顺利追索劳动报酬纠纷一案的民事判决书【案号:(2016)苏01民终1803号】中,人民法院认为:宏洋公司未能提供证据证明其针对待岗制定了相关的规章制度,且作出待岗决定经过职代会讨论等民主程序,故宏洋公司对郭顺利作出待岗决定违反法律规定,其降低郭顺利工资的行为应属克扣。
因此,员工竞聘上岗失败继而待岗,若企业想要调整员工待岗期间的工资待遇,应尽量保证其针对待岗制定了相关的规章制度并经公示告知,或者竞聘方案内容应涉及待岗期间的待遇,同时,尽量保证调整后的工资待遇不低于当地最低工资标准。

三、在竞聘上岗合法合理的前提下,若员工最终未竞聘上岗成功,企业是否可以解除与此类员工的劳动合同
根据《中华人民共和国劳动合同法》(下称“《劳动合同法》”)规定,用人单位与劳动者解除劳动合同,主要有以下几种方式:①用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同(36条);②用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)(39条);③无过失性辞退(40条);④经济性裁员(41条)。在竞聘上岗中,企业往往以《劳动合同法》第三十六条、四十条第(二)款、四十条第(三)款为依据与劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”
《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
(一)协商解除——对于未能竞聘上岗员工解除劳动合同的不二法宝
对于处理劳动者在离职过程中产生的纠纷而言,协商解除劳动合同是降低法律风险的方式之一。在竞聘上岗劳动关系的处理中,企业也完全可以充分利用协商解除这一途径。一方面,协商解除劳动合同与竞聘上岗的合法性不存在逻辑关系,即使竞聘上岗因为某些因素被法院认定为不合法或不合理,也不能因竞聘上岗存在问题而认定协商解除劳动合同违法。另一方面,合法有效的“协商协议”不可撤销,因为其是双方意思表示一致的结果,是劳动者自愿选择的结果。
具体而言,对于落选员工,企业可与其协商解除劳动关系,从而达到降低法律风险的目的。从形式上来看,协商解除劳动合同形式多样,可以签订正式的协商解除劳动合同的协议,也可以在离职申请或领取经济补偿的收据上表明协商解除的意愿。但无论采取何种方式,企业都要注意保存好能证明双方系协商解除的证据,避免劳动者事后反悔却又举证不能。
(二)企业是否可以依据四十条第(二)款解除与落聘员工的劳动合同
1.本款释义
对第(二)项中“不能胜任工作”的理解,实践中有两种观点。一种观点为客观说,另一种观点为客观兼主观说。
客观说认为,《劳动合同法》中规定的劳动者“不能胜任工作”仅限于可归责于客观原因造成的劳动者不能胜任工作。这种客观原因包括用人单位的原因和劳动者自身的客观原因两个方面。用人单位的客观原因是指企业方面由于市场条件、国际竞争、技术革新等原因而采取更高的考核标准或者采取更高、更先进的技术,导致劳动者在自身条件没有变化的情况下,不能适应用人单位的要求,产生了不能胜任工作的结果。劳动者的客观原因主要是指劳动者因年龄导致身体健康状况不能适应用人单位的工作要求,这种原因之所以认为是客观原因,主要是考虑它并非劳动者主观所能控制的,而是人类自身发展的规律使然。客观兼主观说认为,《劳动合同法》规定的劳动者“不能胜任工作”,不仅是指劳动者由于种种客观原因造成的不能胜任工作,而且还包括劳动者自身主观上不能积极参加工作,不能忠诚于本职工作,表现为在工作中主观上懈怠、不能较好完成单位交给的工作任务。
最高人民法院《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》中认为,“不能胜任工作”仅限于可归责于客观原因造成的劳动者不能胜任工作(采“客观说”)。据此,竞聘落聘的员工并不当然符合“不能胜任工作”的情形,难以直接将四十条第(二)款作为与员工解除劳动合同的法律依据。
2.落聘不当然等于“不能胜任工作”,要证明员工“不能胜任工作”,需要有确切的证据
在北京市西城区人民法院作出的刘建忠与北京城市排水集团有限责任公司等劳动争议一审民事判决书【案号:(2017)京0102民初24273号】中,人民法院认为,即使存在定岗定编、竞聘上岗的事实,刘建忠未能竞聘上岗,也不足以说明刘建忠不能胜任工作,以及,城市排水公司没有证据证明对刘建忠进行过培训或调整岗位而刘建忠仍不能胜任。
综上,企业较难依据四十条第(二)款解除与落聘员工的劳动合同,一方面,落聘不当然等于“不能胜任工作”,“不能胜任工作”的认定有较为严格的证据要求,另一方面,即使企业有完善的规章制度、考核依据等能证明员工“不能胜任工作”,在此情况下,企业也不能直接与员工解除劳动合同,而是要先对员工进行培训或者为员工调整工作岗位。
(三)企业是否可以依据四十条第(三)款解除与落聘员工的劳动合同
1.实务中对组织机构调整产生竞聘上岗是否符合“客观情况发生重大变化”认定不同
邱丽红诉参天制药(中国)有限公司劳动合同纠纷案【案号:(2017)吉民再296号】中,人民法院认为,很多用人单位为了降低运营成本、提高效益,通过内部组织架构调整的方式使劳动者原工作岗位不复存在,进而解除劳动合同。这种情形不属于劳动法、劳动合同法规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。在协商不成解除劳动合同时,用人单位应当向劳动者支付赔偿金。在西安杨森制药有限公司与贾新岩劳动争议案【案号:(2018)津0101民初530号】,人民法院认为,用人单位因“客观情况发生重大变化”与劳动者解除劳动合同的,应举证证明存在履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况,客观情况发生重大变化的客观事实存在,当事人订立劳动合同时无法预见,且不可归责于劳动合同当事人任何一方。若劳动者的岗位变化仅是因为单位进行组织架构调整,提升组织效率,获得更好的外部竞争力的,并非是在客观上必须进行的调整。
而在陕西省西安市中级人民法院审理的康晶晶、中垦华山牧乳业有限公司劳动争议案【案号:(2021)陕01民终18601号】中,人民法院认为,中垦公司与康晶晶签订的劳动合同书中约定康晶晶在销管部门从事副经理岗位。中垦公司称因康晶晶所在岗位撤销,康晶晶需参加竞聘重新选择岗位。该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。
2.即使被认定为“客观情况发生重大变化”,也不能与落聘员工直接解除劳动合同,应首先与劳动者协商变更劳动合同
在北京市高级人民法院审理的北京市怀柔区文化和旅游局与刘刚劳动争议再审一案【案号:(2019)京民再202号】中,刘刚2016年年初参加了怀柔区组织的编外司勤人员竞争上岗笔试,笔试成绩不佳。后,被通知解除劳动合同,关于解除劳动合同的原因,怀柔区文委主张是因公车改革,司机岗位减少,签订劳动合同时的情形发生重大变化。北京高院认为:本案,怀柔区文委系以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行为由解除双方劳动合同,但怀柔区文委并未依据法律规定与刘刚协商变更劳动合同,而是直接与刘刚解除劳动合同,且其并未依据法律规定通知工会征求工会意见,故其解除劳动合同的行为不符合法律规定,构成违法解除。
同样,在北京市第三中级人民法院审理的湖南省财信信托有限责任公司等劳动争议案【案号:(2021)京03民终12319号】中,湖南财信公司认为其与祁建林的劳动关系解除程序合法,且有合法依据,不存在违法解除的情形:1.解除理由符合劳动合同的约定情形。劳动合同第三十四条约定:“订立本合同所依据的情况发生重大变化(如企业兼并、迁移、改革、改制、竞聘上岗、资产转移、经营方式和经营方向发生改变等),致使本合同无法履行的,经甲乙双方协商同意,可以变更本合同相关内容”。第三十七条约定:下列情形之一,可以解除劳动合同:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化(如企业兼并、迁移、改革、改制、竞聘上岗、资产转移、经营方式和经营方向发生改变等),致使本合同无法履行的,经甲乙双方协商同意,未能就变更劳动合同内容达成协议的。2.解除情形符合公司规章制度的规定。《公司离职管理办法》第十二条第(三)款规定,上述情形下,公司可以提出解除劳动合同关系。3.解除程序符合法律规定,已经过工会同意,并将解除通知送达给了祁建林。人民法院认为,关于湖南财信公司与祁建林解除劳动关系是否属于违法解除。湖南财信公司于2018年7月19日以公司组织机构调整为由与祁建林解除劳动关系,但现有证据无法证明双方曾就劳动合同变更进行协商,故湖南财信公司与祁建林解除劳动关系不符合法律规定,应当依法支付祁建林违法解除劳动关系赔偿金。
3.若被认定为“客观情况发生重大变化”,且有在先前经过员工同意的落聘处理方案,员工在落聘后拒绝按照方案执行,可以视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议,企业可依据四十条第(三)款解除与落聘员工的劳动关系
在北京市第一中级人民法院作出的吕志华与中视云投文化旅游产业投资有限公司劳动争议二审民事判决书【案号:(2020)京01民终3491号】中,人民法院认为,吕志华在知晓并认可上述方案及公示的前提下,填写了岗位竞聘报名登记表,参与了竞聘,最终结果并未成功竞聘报名岗位,属于脱岗(落选)情形。吕志华在竞聘未成功的情况下,势必对其劳动合同的履行构成重大影响,但其拒绝与中视公司协商变更劳动合同,或待岗培训,坚持要求在原岗位继续履行合同,双方无法就继续履行劳动合同协商一致。现中视公司按照其公司制定的员工竞聘实施方案、落选人员处理方案,决定与吕志华解除劳动合同,并未违反法律规定,系合法解除劳动关系。

四、总结
企业组织机构调整,竞聘上岗是企业维持员工劳动关系整体稳定、获取优质人力资源的重要手段,其操作规程的规范与否,直接影响到其效果及意义。若要保证竞聘上岗的合法合理,企业应尽量做到如下几个方面:①召开职工代表大会通过会议对竞聘上岗相关内容(譬如具体的实施方案)进行表决,职工代表大会代表系经过其公司职工依法民主选举产生;②向员工公示或告知,保证员工知情,包括但不限于竞聘规则、竞聘结果等事宜;③对岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现等评分项目及评分结果有充分的证据和依据;④竞聘制度合法合理,基于竞聘结果的安排合法合理。除此之外,也应尽量保留员工自愿参加竞聘上岗的记录。
竞聘上岗实施完成之后,若员工竞聘上岗失败继而待岗,企业想要调整员工待岗期间的工资待遇,应尽量保证其针对待岗制定了相关的规章制度并经公示告知,或者竞聘方案内容应涉及待岗期间的待遇,同时,尽量保证调整后的工资待遇不低于当地最低工资标准。
若员工最终未竞聘上岗成功,企业拟解除与员工的劳动合同,应充分利用协商解决的途径,尽可能减少法律风险。对于难以通过协商一致方式解除的风险,企业应预先在竞聘方案中设置落聘处理方案,并考虑依据《劳动合同法》四十条第(三)款解除与落聘员工的劳动关系。

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